【案情回放】
  王某系某煤業(yè)公司職工，從事掘進(jìn)工作。2002年10月，王某退休。2009年3月，經(jīng)煤業(yè)公司組織職業(yè)健康檢查，王某被診斷為塵肺。此前，該煤業(yè)公司未組織王某進(jìn)行任何職業(yè)健康檢查。2006年8月至2009年1月王某因病多次住院，分別被診斷為慢性支氣管炎急發(fā)、肺氣腫、慢性胃炎等。2009年11月，王某因患?jí)m肺病被重慶市永川區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局認(rèn)定為工傷。2010年1月，王某經(jīng)永川區(qū)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)鑒定為傷殘四級(jí)，部分護(hù)理程度依賴，王某遂申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求煤業(yè)公司支付醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等。永川勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委裁決：駁回仲裁申請(qǐng)。王某遂起訴至法院要求煤業(yè)公司支付2002年10月至2009年12月的護(hù)理費(fèi)。
  一審法院認(rèn)為：王某并未舉證證明2002年10月至2009年12月期間患有職業(yè)病，并需要護(hù)理依賴，故不予支持原告的訴訟請(qǐng)求，遂判決：駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
  王某不服一審判決，向重慶市第五中級(jí)人民法院提起上訴。重慶五中院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)職業(yè)病防治法和衛(wèi)生部職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法的規(guī)定，用人單位應(yīng)組織職工進(jìn)行在崗和離崗的職業(yè)健康檢查，而煤業(yè)公司未組織王某進(jìn)行在崗和離崗職業(yè)健康檢查，導(dǎo)致不能確定其患?jí)m肺病和需要護(hù)理依賴的確切時(shí)間，且煤業(yè)公司系王某最后一個(gè)用人單位，則煤業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，推定王某的主張成立。2011年3月22日，重慶五中院判決某煤業(yè)公司給付王某2002年10月至2009年12月的護(hù)理費(fèi)33600元。
 
  【各方觀點(diǎn)】
  實(shí)踐中，用人單位由于各種原因，未組織職工進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查的情況比較常見(jiàn)。對(duì)于職工離崗后，被診斷為職業(yè)病并享受工傷保險(xiǎn)待遇，職工又向用人單位主張離崗至享受工傷保險(xiǎn)待遇期間的工傷保險(xiǎn)待遇的，人民法院是否應(yīng)當(dāng)支持，各方有不同觀點(diǎn)：
  王某：煤業(yè)公司作為用人單位，未組織職工進(jìn)行在崗和離崗的職業(yè)健康檢查。實(shí)際上，王某自從2002年10月退休離崗之時(shí)就已經(jīng)患上職業(yè)病，并需要護(hù)理，系煤業(yè)公司未組織在崗和離崗的職業(yè)健康檢查，導(dǎo)致其離崗后一段時(shí)期內(nèi)未享受護(hù)理費(fèi)的工傷保險(xiǎn)待遇。故煤業(yè)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)王某2002年10月至2009年12月期間的護(hù)理費(fèi)。
  煤業(yè)公司：2010年1月，王某經(jīng)重慶市永川區(qū)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)鑒定為傷殘四級(jí)，部分護(hù)理程度依賴，根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，此后王某的護(hù)理費(fèi)由工傷保險(xiǎn)基金按月支付，此前王某不應(yīng)當(dāng)享受護(hù)理費(fèi)，煤業(yè)公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)王某2002年10月至2009年12月的護(hù)理費(fèi)。
  部分職工：用人單位由于管理不規(guī)范，追求經(jīng)濟(jì)利益，逃避法律責(zé)任等原因，不組織職工進(jìn)行上崗、在崗和離崗的職業(yè)健康檢查的情形十分普遍。該情形的普遍存在嚴(yán)重?fù)p害了職工的身體健康和經(jīng)濟(jì)利益，勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)等相關(guān)職能部門(mén)應(yīng)當(dāng)高度重視，采取切實(shí)措施懲戒有關(guān)單位，保障職工權(quán)益。
  有關(guān)學(xué)者：組織上崗、在崗和離崗的職業(yè)病健康檢查系用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，用人單位未組織離崗職業(yè)健康檢查的問(wèn)題相當(dāng)普遍，這些問(wèn)題的凸顯，反映出對(duì)于職工職業(yè)健康的保護(hù)迫在眉睫。尤其是對(duì)于未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位，應(yīng)當(dāng)明確其未履行法定義務(wù)的法律責(zé)任，要求用人單位承擔(dān)因此造成的不利后果，加重用人單位的違法成本，方能從源頭上控制和減少用人單位逃避法律責(zé)任的行為，切實(shí)保護(hù)職工權(quán)益。
  【法官回應(yīng)】
  未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位應(yīng)承擔(dān)舉證妨礙的責(zé)任
  1.用人單位負(fù)有組織離崗職業(yè)健康檢查的法定義務(wù)
  根據(jù)《中華人民共和國(guó)職業(yè)病防治法》第三十二條規(guī)定，對(duì)從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)的規(guī)定組織上崗前、在崗期間和離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者。職業(yè)健康檢查費(fèi)用由用人單位承擔(dān)。用人單位不得安排未經(jīng)上崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)；不得安排有職業(yè)禁忌的勞動(dòng)者從事其所禁忌的作業(yè)；對(duì)在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)有與所從事的職業(yè)相關(guān)的健康損害的勞動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)調(diào)離原工作崗位，并妥善安置；對(duì)未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。
  根據(jù)該規(guī)定，組織離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查是用人單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，參與離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查系職工應(yīng)享有的法定權(quán)利。同時(shí)，中華人民共和國(guó)衛(wèi)生部《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》第十一條規(guī)定，申請(qǐng)職業(yè)病診斷時(shí)應(yīng)當(dāng)提供：（一）職業(yè)史、既往史；（二）職業(yè)健康監(jiān)護(hù)檔案復(fù)印件；（三）職業(yè)健康檢查結(jié)果；（四）工作場(chǎng)所歷年職業(yè)病危害因素檢測(cè)、評(píng)價(jià)資料；（五）診斷機(jī)構(gòu)要求提供的其他必需的有關(guān)材料。用人單位和有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照診斷機(jī)構(gòu)的要求，如實(shí)提供必要的資料。該規(guī)定表明，勞動(dòng)者不能單獨(dú)申請(qǐng)職業(yè)病診斷，必須經(jīng)用人單位組織，或有用人單位的支持和配合才能完成?？梢?jiàn)，用人單位負(fù)有組織職工進(jìn)行離崗的職業(yè)健康檢查的義務(wù)，同時(shí)，職業(yè)病的診斷必須用人單位支持和配合方能完成。
  2.未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位在職業(yè)病工傷保險(xiǎn)糾紛中構(gòu)成舉證妨礙
  目前，我國(guó)的民事訴訟證據(jù)制度已初步確立了舉證妨礙規(guī)則。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”上述規(guī)定系舉證妨礙中的一種情形。實(shí)際上，司法實(shí)踐中，舉證妨礙的情形是多種多樣的，舉證妨礙是指對(duì)案件事實(shí)不負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，以故意或過(guò)失，使負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人無(wú)法舉證，導(dǎo)致待證事實(shí)無(wú)證據(jù)證明的行為。一般來(lái)看，舉證妨礙應(yīng)當(dāng)包括如下要件：第一，當(dāng)事人具有妨礙的行為，即當(dāng)事人以積極作為或消極不作為的方式，對(duì)他人的舉證行為造成客觀上的阻礙；第二，當(dāng)事人具有過(guò)錯(cuò)，即當(dāng)事人對(duì)于舉證妨礙存在故意或者過(guò)失；第三，一般情況，舉證妨礙系當(dāng)事人在訴訟中實(shí)施的行為，但是，當(dāng)事人在訴訟發(fā)生前，就具有證據(jù)保存的義務(wù)，則不必要將行為的發(fā)生時(shí)間限定于訴訟中；第四，訟爭(zhēng)的事實(shí)真?zhèn)尾幻?，假設(shè)訟爭(zhēng)事實(shí)以現(xiàn)有證據(jù)可以查實(shí)，并未陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，那么舉證妨礙則沒(méi)有適用必要；第五，舉證妨礙與訟爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞔嬖谝蚬P(guān)系。
  根據(jù)本案情況，用人單位在職工離崗時(shí)，未組織職業(yè)健康檢查的行為已經(jīng)構(gòu)成了舉證妨礙，理由在于，首先，用人單位由于未組織職工進(jìn)行職業(yè)健康檢查，職工又無(wú)法自行進(jìn)行職業(yè)健康診斷，導(dǎo)致職工無(wú)法就其離職的職業(yè)健康狀況進(jìn)行舉證，因此可以認(rèn)定用人單位具有妨礙行為。其次，用人單位對(duì)于妨礙舉證的行為具有故意或過(guò)失，由于組織職業(yè)健康檢查系用人單位的法定義務(wù)，且并無(wú)證據(jù)表明用人單位未履行法定義務(wù)的原因系不可抗力等因素，因此，可以認(rèn)定用人單位存在故意或過(guò)失。再次，由于在訴訟發(fā)生前，即職工離崗之時(shí)用人單位即負(fù)有組織職業(yè)健康檢查的義務(wù)，因此，行為發(fā)生的時(shí)間不必限定于訴訟期間。第四，本案中，職工離崗時(shí)的職工健康狀況，即是否患有職業(yè)病，是否需要護(hù)理依賴根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)確實(shí)無(wú)法查實(shí)。最后，用人單位未組織離崗職業(yè)健康檢查系導(dǎo)致職工離崗時(shí)的職業(yè)健康狀況這一案件事實(shí)無(wú)法查清的根本原因。
  3.用人單位應(yīng)對(duì)舉證妨礙行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任
  對(duì)于舉證妨礙行為，要求當(dāng)事人承擔(dān)法律責(zé)任的理由主要在于：第一，舉證妨礙的行為人違反了形成或保存證據(jù)的義務(wù)。行為人負(fù)有法定或者約定的，形成或保存證據(jù)義務(wù)之時(shí)，由于故意或者過(guò)失未存留證據(jù)的，系對(duì)法定義務(wù)或約定義務(wù)的違反，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。第二，舉證妨礙的行為人違反了誠(chéng)實(shí)信用的原則。誠(chéng)實(shí)信用原則系民法的帝王條款，對(duì)于他人舉證的妨礙系違反誠(chéng)實(shí)信用原則，濫用權(quán)利的行為，因該行為獲取的利益系不正當(dāng)利益，不應(yīng)當(dāng)為行為人所享有。第三，舉證妨礙的行為人違反了訴訟義務(wù)。法院審理糾紛的前提是查明事實(shí)，對(duì)于知悉糾紛事實(shí)的當(dāng)事人，負(fù)有開(kāi)示證據(jù)之義務(wù)，故舉證妨礙行為對(duì)發(fā)現(xiàn)事實(shí)造成妨礙，同時(shí)也導(dǎo)致訴訟遲延等不利后果，因此系不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)不利后果。因此，舉證妨礙的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此導(dǎo)致的不利后果，承擔(dān)舉證妨礙的法律責(zé)任。
  根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”，從這一規(guī)定看，我國(guó)對(duì)于舉證妨礙設(shè)定的法律后果系行為人承擔(dān)推定主張成立的法律責(zé)任。就本案來(lái)看，用人單位并非持有職工離崗時(shí)職業(yè)健康檢查狀況的證據(jù)且無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，而系用人單位未組織職工進(jìn)行離崗的職業(yè)健康檢查，導(dǎo)致職工無(wú)法舉證，則本案不能直接適用上述證據(jù)規(guī)則之規(guī)定，但可以類(lèi)推適用推定主張成立這一法律責(zé)任，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。且該用人單位又系該職工最后一個(gè)用人單位，職業(yè)病防治法第五十三條規(guī)定，勞動(dòng)者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒(méi)有依法參加工傷社會(huì)保險(xiǎn)的，其醫(yī)療和生活保障由最后的用人單位承擔(dān)；最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔(dān)。
  因此，對(duì)于未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位，職工向其主張離崗至享受工傷保險(xiǎn)待遇期間的工傷保險(xiǎn)待遇的，用人單位應(yīng)承擔(dān)舉證妨礙的責(zé)任，推定職工的主張成立。